Замена обеспечение контракта на банковскую гарантию

Источник: Арбитражная практика | PDF статьи
• Должен ли принципал предоставить новое обеспечение после отзыва лицензии у банка
• Когда госзаказчик вправе потребовать замены банковской гарантии
• Вправе ли принципал прекратить выплату комиссионного вознаграждения
Выбранный Банком России курс на «чистку» банковского сектора предсказуемо ставит множество юридических вопросов, связанных с исполнением обязательств теми банками, у которых была отозвана лицензия. Одним из таких вопросов, имеющих непосредственное влияние на широкий круг сделок, является действие ранее выданных банковских гарантий и перспектива их исполнения. Ведь банковские гарантии остаются одним из наиболее распространенных, а порой и единственно возможным способом обеспечения обязательств контрагентов. Как показывает практика, получить исполнение по банковской гарантии возможно даже после отзыва лицензии у банка. Однако для этого важно изначально закрепить определенные условия в договоре, что облегчит дальнейшее доказывание позиции заинтересованной стороны в судебном порядке.
Гарантия продолжает действовать и после отзыва лицензии у банка
Ранее ГК РФ прямо предусматривал возможность выдачи гарантии только в форме банковской гарантии кредитной или страховой организации. Следовательно, нормы § 6 гл. 23 ГК РФ распространялись на правовые отношения, гарантом в которых были исключительно обладатели соответствующих лицензий.
С 1 июня 2015 года во исполнение обязательств по допуску иностранных гарантий в рамках ВТО и с учетом унифицированных правил Международной торговой палаты в ГК РФ был существенно расширен перечень гарантов. На настоящий момент обеспечение в форме независимой гарантии могут предоставлять все коммерческие организации, даже не имеющие специальной лицензии. В связи с этим банковская гарантия стала разновидностью независимой.
При этом банковская гарантия сохранила в российском законодательстве особый статус. В частности, в отдельных сферах, таких как контрактная система закупок для государственных нужд, ограничен круг субъектов, которые могут выдавать гарантии. В качестве обеспечения исполнения обязательств поставщика принимаются исключительно банковские гарантии, выданные банками, которые отвечают требованиям для принятия гарантий в целях налогообложения (ч. 1 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; далее — Закон № 44-ФЗ).
Наконец, выдача банковской гарантии все еще представляет собой особую банковскую операцию, то есть вид деятельности, который может осуществлять только банк или иная кредитная организация на основании лицензии. С учетом изложенного отзыв банковской лицензии может рассматриваться в качестве одного из основных негативных факторов, влияющих на статус банковской гарантии.

Между тем отзыв лицензии не должен приводить к прекращению ее действия. В обоснование этого можно привести следующие доводы.
Во-первых, гарантия представляет собой одностороннее письменное обязательство гаранта. Соответственно для придания ей юридической силы достаточно выражения воли только самого гаранта (информационное письмо ВАС РФ от 15.01.1998 № 27; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2012 по делу № А40-124796/10-70-597).
Поскольку гарант обладал действующей лицензией на момент заключения соглашения о предоставлении гарантии, выданная банковская гарантия являлась действительной. В случае если бы последующий отзыв лицензии исключал действие гарантии, гарант был бы освобожден от исполнения принятых обязательств, что негативно сказалось бы на стабильности оборота.
Во-вторых, ст. 378 ГК РФ предусматривала закрытый перечень оснований прекращения действия банковских гарантий, который включал:
• уплату бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;
• окончание срока действия гарантии;
• отказ бенефициара от прав по гарантии и возврат ее гаранту;
• отказ бенефициара от прав по гарантии путем письменного заявления.
В действующей редакции ГК РФ в отношении независимой гарантии данный перечень был скорректирован, но не претерпел существенных изменений. Соответственно, исходя из буквального толкования данной нормы, отзыв банковской лицензии не относится к основанию прекращения действия банковской гарантии.
Указанный довод наиболее часто используется в судебных спорах, в том числе рассмотренных за последнее время.
Так, в одном из дел суд указал, что банковская гарантия продолжает свое действие так же, как и договоры залога, заключенные в целях обеспечения обязательств бенефициара по договору о предоставлении банковской гарантии. К основаниям прекращения действия банковской гарантии не относится отзыв лицензии на осуществление банковских операций. Возврат банковской гарантии к указанным обстоятельствам также не относится (постановление ФАС Московского округа от 03.10.2012 по делу № А40-9990/12-138-89).
В другом деле суд также признал необоснованными доводы истца о недействительности банковских гарантий в связи с отзывом у банка лицензии и обязанности ответчика заменить обеспечение. Суд указал, что гарантии продолжают свое действие до истечения срока гарантийных обязательств (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2014 по делу № А40-26483/14).

Аналогичные выводы содержатся и в других судебных актах (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2014 по делу № А40-54279/14-73-44Б).
Кроме того, чтобы подтвердить действие банковской гарантии в условиях отозванной лицензии, можно сослаться на ст. 20 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (далее — Закон № 395-1), согласно которой в период после отзыва лицензии и до ликвидации, кредитная организация вправе получать доходы от ранее проведенных операций (постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 07.10.2014 по делу № А40-26483/14).
Несмотря на обозначенную тенденцию к признанию действия банковской гарантии после отзыва лицензии, которая наиболее соответствует законодательству, необходимо учитывать и противоположную практику. Случаи отказа в признании действия гарантии преимущественно связаны с расширенным толкованием п. 1. ст. 417 ГК РФ, согласно которому если в результате издания акта государственного органа исполнение обязательства становится невозможным, данное обязательство считается прекращенным (полностью или в соответствующей части). Вывод о том, что Банк России относится к категории государственных органов, которые уполномочены принимать подобные акты, может быть сделан на основе систематического толкования законодательства. Такая позиция высказывалась, например, в постановлении Президиума Верховного суда РФ от 07.08.2002 № 100пв-02.
С учетом данного мнения суды приходят к выводу, что после издания приказа Банка России об отзыве лицензии обязательства по банковской гарантии прекращаются (постановления ФАС Московского округа от 30.07.2003 по делу № А40-41246/02-29-428, Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2012 по делу № А40-17015/12-56-155).
Однако хотелось бы обратить внимание, что в первом из указанных судебных дел гарант отрицал факт выдачи банковской гарантии и наличие клиентских отношений с бенефициаром. Следовательно, отзыв банковской лицензии не являлся единственным основанием для прекращения действия гарантии.
Представляется, что выводы в приведенных судебных решениях не соответствовали законодательству и ранее принятым разъяснениям вышестоящих судебных инстанций. Ведь, как верно подчеркивалось в информационном письме Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 104, отзыв лицензии у должника не является основанием прекращения обязательств, поскольку отзыв обосновывается неправомерными действиями самого должника, за которые тот отвечает.
Аналогичная логика прослеживается и в определении ВАС РФ от 11.05.2007 № 5114/07, из которого следует, что отзыв лицензии страховой организации не влияет на действие договора финансирования обязательного медицинского страхования. Как указал ВАС РФ, на момент заключения договора соответствующая страховая организация являлась полноправным участником правоотношений, несущим соответствующие права и обязанности.
С учетом приведенных доводов и при условии представления подтверждающих документов существуют высокие шансы подтвердить сохранение действия банковской гарантии после отзыва лицензии у гаранта.
Условие о замене банковской гарантии нужно изначально включать в госконтракт
Банковская гарантия является одним из основных инструментов обеспечения обязательств поставщика по государственным контрактам. В связи с этим возникает проблема правомерности требования о предоставлении поставщиком дополнительного обеспечения и одностороннего расторжения контракта по основанию утраты обеспечения.
Прежде всего, следует обратить внимание на разъяснение Минэкономразвития России, содержащееся в письме от 26.01.2015 № Д28и-128. Уполномоченный орган по регулированию контрактной системы указал, что ст. 95 Закона № 44-ФЗ содержит закрытый перечень оснований для расторжения и изменения контракта в одностороннем порядке, в который отзыв лицензии у гаранта не входит. Следовательно, одностороннее расторжение контракта по данному основанию невозможно.
В отношении правомерности требования о предоставлении новой банковской гарантии взамен старой, выданной банком с отозванной лицензией, единообразная судебная практика отсутствует.
По общему правилу такое требование подлежит отклонению, если оно не предусмотрено государственным контрактом. В частности, ФАС Московского округа подтвердил, что определяющим фактором является исполнение поставщиком своих обязательств по предоставлению обеспечения на момент заключения контракта. Последующий отзыв лицензии гаранта, который произошел не по вине поставщика, не приводит к обязательству предоставить новое обеспечение. Кроме того, суд подчеркнул, что даже в отсутствие банковской гарантии заказчик не лишен возможности защитить свои права иным законным способом (постановление от 25.12.2012 по делу № А40-13301/12-117

Когда нужна замена банковской гарантии по госконтракту? Однако. При этом может измениться сумма обеспечения контракта. Причин 

поменять можете. сумма банковской гарантии останется  от 31.12.2014 года): Замена обеспечения исполнения контракта возможна 

Замена обеспечения исполнения контракта по 44-ФЗ контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии,