Банковская гарантия фоторедактор

Эксперты в сфере закупок разбирают несколько часто встречающихся ошибок, связанных с обеспечением государственных контрактов.
Авторы: Дмитрий Казанцев, к.ю.н., начальник отдела правовой экспертизы B2B-Center; Наталья Михалёва, ведущий специалист-эксперт правового отдела Московского УФАС России.
Вопросы обеспечения контракта, как и вопросы обеспечения заявки, являются на практике одними из наиболее острых в сфере контрактной системы. Эти институты, с одной стороны, призваны защищать права заказчика и обезопасить его от злонамеренных действий недобросовестных поставщиков. Но они же часто становятся для поставщика добросовестного непреодолимым препятствием на пути к участию в закупке. Не секрет, что поставщиками обеспечительные меры Закона «О контрактной системе» (Закон № 44-ФЗ) оцениваются как ключевое «отсекающее» условие, защищающее крупнейших продавцов от конкуренции за госконтракт со стороны малого и среднего бизнеса. Однако даже крупные заказчики должны быть готовы к той ответственности за соблюдение требований к обеспечению контракта, которая возложена на них законодательством о контрактной системе.
Выбор способа обеспечения контракта по общему правилу отнесен Законом «О контрактной системе» к правам участника закупки. Популярным способом обеспечения, предусмотренным Законом «О контрактной системе», является банковская гарантия. Указанный способ безусловно имеет ряд преимуществ, однако он же несет в себе и ряд правовых рисков, которые должны учитываться участниками закупок. Ведь одним из пороков Закона «О контрактной системе» является несовпадение в ряде случаев субъекта, совершающего то или иное юридически значимое действие, и субъекта, ответственного за последствия его совершения. Иными словами, участник государственной закупки порой должен перепроверять соответствие Закону тех действий, которые он не совершал.
Реестр банковских гарантий
Одним из таковых рисков является отсутствие банковской гарантии в реестре, что является безусловным основанием для признания такого обеспечительного документа несоответствующим требованиям Закона «О контрактной системе». Требование о включении банковской гарантии в реестр фигурирует в перечне требований к банковским гарантиям в ст. 45 Закона «О контрактной системе». Отсутствие банковской гарантии в соответствующем реестре презюмирует ее правовой неустранимый порок формы, а негативные последствия такого порока ложатся на участника закупки.
Реестр банковских гарантий размещается в Единой информационной системе, а порядок ведения реестра банковских гарантий определен постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005. В силу п. 5 правил, утв. указанным Постановлением, банк одновременно с выдачей банковской гарантии формирует и включает в реестр необходимые информацию и документы. Согласно же ч. 8 ст. 45 Закона «О контрактной системе» банк в течение одного рабочего дня после включения информации и документов в реестр банковских гарантий направляет принципалу (участнику общества) выписку из реестра банковских гарантий.

Совокупное толкование приведенных положений позволяет сделать вывод, что включение сведений о банковской гарантии в реестр осуществляется одновременно с выдачей такой гарантии принципалу. В этой связи участники закупки не лишены возможности изначально, до предоставления такой гарантии заказчику, проверить факт ее размещения в единой информационной системе. Важно лишь помнить о том, что субъектом действия по включению гарантии в реестр является банк, однако ответственность за последствия несовершения такого действия возложены законодательством на участника закупки.
В этой ситуации участники закупки сами вынуждены проверять наличие сведений о банковской гарантии в реестре до ее предоставления заказчику. В случае же отсутствия банковской гарантии в реестре участник закупки должен незамедлительно уведомить об этом банк, а также заказчика. Указанные действия помогут участнику доказать свою осмотрительность и добросовестность, и не попасть в реестр недобросовестных поставщиков в том случае, если предоставленная в качестве обеспечения контракта банковская гарантия отсутствует в реестре банковских гарантий. Данный вывод подтверждается сложившейся судебной практикой, в частности решениям Арбитражного суда г. Москвы по делам №№ А40-86527/15, №А40-171635/15, №А40-171635/15, №А40-204155/15 и др.
Требования Закона к банковской гарантииии
Выдача банковской гарантии является односторонней сделкой, совершаемой гарантом т.е. банком ( ст. 154 ГК РФ). По этой причине бенефициар (государственный заказчик), не являясь стороной сделки, не имеет возможности предлагать и влиять на условия банковской гарантии. В связи с этим суды презюмируют, что государственный заказчик вынужден при принятии обеспечения контракта руководствоваться максимальной степенью осмотрительности, которая требуется от лица, расходующего бюджетные средства, и оценивать все правовые риски возможного дальнейшего восстановления имущественных интересов в случае ненадлежащего неисполнения обязательств поставщиков.

Требования к содержанию банковских гарантий, используемых в качестве обеспечения исполнения государственных контрактов, перечислены в ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе закупок. Требования к обеспечительному документу, предусмотренные ст. 45 Закона о контрактной системе, являются императивными и направлены на защиту имущественных интересов государственных заказчиков и восстановление публично-правовых интересов. Любое формальное отклонение, даже положительное для заказчика, увы, будет свидетельствовать о пороке содержания банковской гарантии, нивелировать который не удастся.
Толкование положений Закона о контрактной системе в совокупности с положениями ст. 45 указанного закона позволяют сделать вывод, что требования к банковским гарантиям, предоставляемым в качестве обеспечения контракта, являются обязательными и безальтернативными, а их несоблюдение влечет за собой не только отказ заказчика от заключения договора, но и является самостоятельным основанием для признания такого участника уклонившимся от заключения контракта. При этом, несоответствие условий банковской гарантии требованиям, установленным ст. 45 Закона о контрактной системе, приравнивается к непредставлению обеспечения. Такая позиция изложена, например, в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа по делу № А40-87924/12.
На основании вышеизложенного, участникам закупок следует порекомендовать всегда проводить правовую экспертизу банковской гарантии на предмет ее соответствия положениям ст. 45 Закона о контрактной системе, так и Постановления Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005, до предоставления её госзаказчику.
Антидемпинговые меры и обеспечение контракта
Статьей 37 Закона «О контрактной системе» предусмотрен ряд антидемпинговых мер в случае снижения наименьшей максимальной цены контракта (далее — НМЦ) более чем на 25 %. Вместе с тем, неверное толкование этой статьи 37 довольно часто встречается среди победителей закупкок, а это возлагает на них неоправданные риски.
Так, согласно ч. 2 ст. 37 названного Закона контракт подлежит заключению только после предоставления победителем закупки обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки.
Лингвистическое толкование указанной статьи, позволяет некоторым участником ошибочно полагать, что в случае снижения НМЦ более чем на 25 % победитель закупки вправе предоставить или обеспечение в повышенном размере (в полтора раза) или документ, подтверждающий добросовестность участника закупки, без всякого предоставления обеспечения исполнения контракта. Однако такое толкование является неверным. Статья 37 Закона «О контрактной системе» подлежит толкованию лишь в совокупности с ч. 4 ст. 96 того же Закона, в соответствии с которым контракт подлежит заключению после предоставления победителем закупки обеспечения исполнения контракта (в виде банковской гарантии или денежных средств). Таким образом, указанная норма ставит возможность заключения контракта исключительно после предоставления надлежащего обеспечения контракта. Применение антидемпинговых мер в соответствии со статьей 37 Закона «О контрактной системе» не отменяет обязанности заказчика по предоставлению обеспечения государственного контракта
Впрочем, стоит отметить и то, что различное толкование ст. 37 Закона «О контрактной системе» нашло отражение даже в судебных актах. Наиболее дискуссионным является Определение Верховного Суда РФ от 10.05.2016 по делу № А42-3112/2015, в котором суд вслед за нижестоящими судебными органами пришел к выводу о достаточности представления победителем закупки во исполнение требования ст. 37 Закона «О контрактной системе» документов, подтверждающих добросовестность участника без предоставления всякого иного обеспечения исполнения контракта. Как указал суд: «При предоставлении победителем электронного аукциона информации, подтверждающей его добросовестность на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 статьи 37 Закона, обязанность по предоставлению какого-либо иного обеспечения исполнения контракта отсутствует. Иными словами, соответствующая позитивная информация о будущем контрагенте заказчика (о его позитивном опыте, определенном реноме в сфере закупок) сама по себе несет обеспечительную нагрузку в той мере, какая воспринимается законодателем как необходимая и достаточная для исключения иного, денежного обеспечения в том или ином размере».
Однако спустя полгода после вынесения этого Определения Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 27.10.2016 по делу № А40-41356/2016, напротив, пришел к выводу о недостаточности предоставления победителем закупки лишь документов, подтверждающих его добросовестность без всякого предоставления обеспечения в форме банковской гарантии или денежных средств.
Определение Верховного суда является судебным актом более высокого уровня, и в этом смысле ссылка на нег

Банковская Гарантия.Тендерный Займ.Финансирование исполнения контракта. 44-ФЗ, 223-ФЗ.

Банковские гарантии Банкгарант24, метро Площадь Гагарина, Ленинский проспект, район Донской, Донской 5-й, проезд: ✓ фотографии и ✉ отзывы на 

«Банковская гарантия востребована частным бизнесом как никогда» · Руководитель практики привлечения банковского финансирования КСК групп Андрей Тюрин в интервью «Ъ FM» · Руководитель практики Фото дня: 24 мая.